Salvador, 30 de março de 2011.
Em nota conjunta com o Amigo e Professor Pedro Barretto, nota essa já publicada, tenho apenas o singelo desejo de repisar ou reforçar algumas questões inafastáveis relativas ao Exame de Ordem, verificadas na prova de D. Tributário no último dia 29 de março do presente.
De fato, TODAS as questões eram por demais conhecidas por nossos alunos do CEJUS. Em verdade, por demais conhecidas, inclusive, por TODOS os meus alunos da graduação.
Inafastável, entretanto e a priori, a exigência da banca em apresentar como gabarito ÚNICO a ação de embargos do executado, ação de iniciativa do contribuinte, e destarte NÃO PREVISTA NO EDITAL.
Afinal, o referido EDITAL destaca de forma clara e precisa as “ações de iniciativa do contribuinte” quando então detalha o que será objeto de apreciação e questionamento: ação anulatória, ação declaratória, ação repetitória, ação consignatória e o mandado de segurança. Ou seja, NÃO inclui a tal ação de embargos do executado.
Nem mesmo a estrutura do referido Edital prevê a ação de embargos do executado, ação de iniciativa do contribuinte, posto cristalina a divisão em dois pontos: AÇÕES DE INICIATIVA DO FISCO e AÇÕES DE INICIATIVA DO CONTRIBUINTE.
Em sendo assim, em linha com a redação do próprio programa verificado no Edital dessa Respeitável Comissão Organizadora, exigir a ação de embargos do executado como gabarito ÚNICO será desrespeitar os princípios da vinculação ao instrumento convocatório, legalidade, moralidade, publicidade, julgamento objetivo, eficiência, dignidade da pessoa humana etc... (princípios comezinhos, diga-se de passagem).
Não obstante, perfeitamente possível o ajuizamento de Ação Anulatória no curso de uma execução fiscal já ajuizada, tempestivos ou não os embargos. Situação conhecida por QUALQUER ESTAGIÁRIO, ADVOGADO, MAGISTRADO OU PROCURADOR. Até porque tal entendimento apresenta farta jurisprudência no STJ.
Em suma, os alunos vivenciaram o seguinte dilema na realização do último exame de ordem, em D. Tributário: no ajuizamento da ação de embargos do executado estariam de encontro com os ditames do Edital, e no ajuizamento da ação anulatória estariam optando por apresentar aos examinadores resposta que na última prova foi, pela mesma banca examinadora, em caso semelhante, dita “incabível”(ao contrário do entendimento da doutrina e jurisprudência, repita-se).
Creio que essa Respeitável Comissão deva refletir sobre algumas questões, afinal, caso apresente gabarito ÚNICO a ação de embargos do executado, cometerá flagrante ilegalidade conforme princípios acima apresentados, e se porventura exigir como gabarito ÚNICO a ação anulatória, pergunta-se: como irá justificar sua decisão pretéria enquanto peça “incabível”, conforme o exame anterior?
Prezados Examinadores se torna necessário pontuar, assim, que o aluno que optou apresentar a ação de embargos do executado, adotou medida que, muito embora não prevista no edital, NÃO RESTA VEDADA, OU PROIBIDA. Peça processual absolutamente lídima e perfeitamente aplicável no caso que foi apresentado aos alunos para argüição e avaliação e, assim, gabarito inquestionável.
Na mesma linha, creio que a Respeitável Comissão também deva aceitar como gabarito a ação anulatória em primeiro por ser de utilização cabível (repita-se o entendimento doutrinário e jurisprudencial), em segundo, e não menos relevante, a inexistência da ação de embargos do executado no edital.
A própria OAB, em Exame anterior, em questão semelhante, conduzido pela CESPE/UNB, apresentou como gabarito oficial a ação anulatória.
Prezados Examinadores, vejo que a situação é – muito embora confusa prima face - apresenta simplória solução: apresentar gabarito que acolha a ação de embargos do executado bem como a ação anulatória.
Será demonstração de comprometimento e seriedade dessa Respeitável Comissão Organizadora, além da melhor interpretação, posto pautada na razoabilidade e no controle de legalidade dos próprios atos.
E, de fato e de direito, se questiona mais uma vez: não são cabíveis as duas ações? Tornar-se-ia necessário apenar os alunos por anteriores decisões e escolhas de Comissões Organizadoras e da Ordem dos Advogados do Brasil?
Creio que esses alunos e futuros advogados merecem tratamento digno, pautado na ética, na razoabilidade e – sempre – na letra da lei.
Não posso imaginar interpretação em outro sentido.
A Respeitável Comissão Organizadora irá punir quem apresentou ação de embargos do executado, não prevista no edital, embora plenamente aplicável?
A Respeitável Comissão Organizadora irá punir quem apresentou ação anulatória, e o fez por não ter no edital a "opção" de ação de embargos do executado, ciente de que aquela também se apresenta perfeitamente cabível e aplicável?
Repiso Prezados Examinadores, que a situação é – muito embora confusa prima face - de simplória solução: apresentar gabarito que acolha a ação de embargos do executado bem como a ação anulatória.
Tal decisão se mostra pautada na razoabilidade e no controle de legalidade dos próprios atos.
Até porque evitará maiores sofrimentos, revolta, humilhação, e atraso na vida pessoal e profissional desses alunos e futuros advogados.
Espero, assim, pela boa vontade, bom senso e uso da razão dessa Respeitável Comissão Organizadora na apresentação de gabarito que acolha a ação de embargos do executado bem como a ação anulatória.
Atenciosamente, smj,
Prof. J. Marcello M. Gurgel
GRADUADO EM DIREITO PELA UNIVERSIDADE PRESBITERIANA MACKENZIE. MESTRE EM DIREITO POLÍTICO E ECONÔMICO PELA UNIVERSIDADE PRESBITERIANA MACKENZIE. ADVOGADO. TITULAR DAS CADEIRAS DE DIREITO FINANCEIRO E TRIBUTÁRIO EM CURSOS DE GRADUAÇÃO EM DIREITO. PROFESSOR CONVIDADO DE CURSOS PREPARATÓRIOS PARA CONCURSOS PÚBLICOS E DE PÓS- GRADUAÇÃO.
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